Welche Organisationsformen gibt es in der Öffentlichen Verwaltung?
Zum einen kann eine Einrichtung Teil der Gemeindeverwaltung sein und damit vom Bürgermeister als gesetzlichem Vertreter der Gemeinde in Verwaltungsgeschäften betrieben werden. Es kann dazu auch ein Eigenbetrieb errichtet werden. Zum anderen gibt es die Möglichkeit, eine Öffentliche Einrichtung zu privatisieren. Hierbei sind unterschiedliche Ausgestaltungen möglich: Das Betriebsmodell und das Betreibermodell.
Welche Eigenschaften haben die unterschiedlichen Organisationsformen?
Bei einem gemeindeeigenen Betrieb wird die Öffentliche Einrichtung von diesem selbst als Teil der Gemeindeverwaltung oder vom Bürgermeister angeboten. Beim Betriebsmodell bedient sich die Gemeinde eines Privaten als so genannten Verwaltungshelfer. Dieser wird als Verrichtungs- oder Erfüllungsgehilfe mit der Durchführung der Veranstaltung im Namen der Gemeinde betraut. Die Gemeinde behält die Einwirkungsmöglichkeiten gegenüber dem Benutzer. Es kommt ein Rechtsverhältnis also unmittelbar zwischen dem Marktbeschicker und der Gemeinde zustande.
Beim Betreibermodell schließt die Gemeinde mit einem privaten Unternehmer einen Konzessionsvertrag ab. In diesem übertragt die Gemeinde die gesamte Durchführung der Veranstaltung auf einen Privaten. Dieser Konzessionsnehmer führt die Veranstaltung im eigenen Namen durch. Er ist der Gemeinde verpflichtet, sich an die vertraglichen Verpflichtungen zu halten, wozu gehört, dass die Gemeinde die wesentlichen Entscheidungen selbst trifft (z.B. Zulassung zur öffentlichen Einrichtung). Sie trägt am Ende die Verantwortung, dass die Gemeindebewohner nach Maßnahme der Gemeindeordnung oder Kommunalverfassung einen Anspruch auf Zugang zur Öffentlichen Einrichtung haben und dass der Leistungszweck erreicht wird.
Unter welchen Bedigungen kann eine Öffentliche Einrichtung in das Privatrecht entlassen werden?
Öffentliche Einrichtungen können auch durch private Veranstalter angeboten werden, die staatliche Einmischung beschränkt sich in diesem Fall auf die gewerberechtliche Zulassung des Veranstalters durch die Gewerbeaufsicht. Der Anspruch auf Teilhabe richtet sich dann nach Gewerberecht und direkt gegen den privaten Veranstalter, nicht gegen die Gemeinde. Die Gemeinde ist höchstens bei Erteilung einer straßenrechtlichen Sondernutzung an der Einrichtung beteiligt, sofern öffentlicher Straßenraum in Anspruch genommen wird.Eine Entlassung ins Privatrecht erfolgt zwischen Gemeinde und Privatunternehmen in Form des öffentlich-rechtlichen Vertrags iSd § 54 VwVfG, da der Vertrag die Entwidmung einer öffentlichen Einrichtung zum Gegenstand hat und auch die straßenrechtliche Sondernutzung an der Gemeindefläche als öffentlich-rechtliche Frage regelt. Dieser Vertrag müsste im Einzelfall wirksam sein (ordnungsgemäßes Zustandekommen gem. §§ 57, 58 VwVfG, inhaltlich mit dem Gesetz vereinbar, insbes. Vereinbarkeit mit Art. 28 II 1 GG), damit die Entlassung als solche wirksam ist. Nicht jeder Gesetzesverstoß führt gleich zur Nichtigkeit des Vertrages, aber jedenfalls ein qualifizierter Verstoß wie der gegen Art. 28 II 1 GG stellt einen Grund für die Nichtigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages gem. § 59 I VwVfG iVm § 134 BGB dar.
Der Grundsatz der freien Selbstverwaltung
Die freie Selbstverwaltung ist von der pflichtigen Selbstverwaltung im Kommunalrecht zu unterscheiden. Zu manchen Selbstverwaltungsaufgaben ist die Gemeinde verpflichtet, andere im Bereich der Leistungsverwaltung sind nicht zwingend vorgeschrieben. So kann auch eine Öffentliche Einbrichtung wie ein Markt grundsätzlich frei ins Privatrecht entlassen werden. Dabei ist aber die Voraussetzung, dass sich die Gemeinde aller seiner Aufgaben entledigt, die mit dem Betrieb zusmamenhängen, und die Organisation voll dem Privaten übertragt. Der Grundsatz der Selbstverwaltung aus Art. 28 II 1 GG wird insoweit nur als Abwehrrecht verstanden, der das Recht gewährt, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft frei und eigenverantwortlich zu regeln, nicht jedoch als Pflicht, alle Aufgaben die den örtlichen Wirkungskreis betreffen, beizubehalten.Die freie Selbstverwaltung ist jedoch im Einzelfall mit der verfassungsrechtlichen Garantie der kommunalen Selbstverwaltung aus Art. 28 II 1 GG in Einklang zu bringen (zweite Schutzrichtung der Norm neben der eben genannten abwehrrechtlichen). Danach sind bestimmte Aufgaben der gemeindlichen Aufgabenwahrnehmung vorbehalten. Hierzu haben wir einen ausführlichen Blogbeitrag verfasst, den Sie sich an dieser Stelle einmal ansehen sollten!
Von traditionellen Einrichtungen (vgl. verlinkter Blogbeitrag) abgesehen, soll die Gemeinde aber ein ihr zustehendes Ermessen ausüben können, ob sie eine Aufgabe selbst übernehmen oder diese ins Privatrecht entlassen will. Nur weil eine Gemeinde sich einmal entschieden hat, eine Aufgabe in der Daseinsvorsorge selbst zu übernehmen, bleibt sie nicht für alle Zeit gebunden, so zu verfahren. Besonders wenn kein öffentliches Interesse daran besteht, sondern private Veranstalter die Einrichtung ebenso gut oder noch besser betreiben können, liegt kein Ermessenfehler bei der Entlassung ins Privatrecht vor. Manchmal kann diese sogar geboten sein.
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