Schadensersatz wegen anfänglicher Unmöglichkeit gemäß §§ 437 Nr. 3, 311a II S. 1 BGB
Nach Gefahrübergang verweist bei mangelhafter Kaufsache der § 437 Nr. 3 auf den § 311a II S. 1 BGB. Es kommen für den Anspruch auf Schadensersatz zwei Pflichtverletzungen in Betracht: 1. die mangelhafte Leistung gem. § 433 I 2 BGB oder 2. die anfängliche Unmöglichkeit.
Bezugspunkt des Vertretenmüssens
Der ursprüngliche Erfüllungsanspruch ist nach Gefahrübergang zum Nacherfüllungsanspruch geworden, sodass sich die Pflichtverletzung nur noch auf diesen beziehen kann. Fraglich ist nun also, ob sich das Vertretenmüssen auf die Verletzung der Pflicht aus § 433 I S. 2 BGB oder auf die aus § 439 I BGB beziehen muss.
§ 311a II S. 1 BGB gewährt einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung, weswegen es naheliegt, den Anknüpfungspunkt für das Vertretenmüssen auf den Umstand zu beziehen, der zum Entfallen der Leistungspflicht geführt hat. Der Bezugspunkt wäre also immer die Nichtnacherfüllung wegen anfänglicher Unbehebbarkeit des Mangels (§ 439 I BGB), da nun nach Gefahrübergang der ursprüngliche Erfüllungsanspruch in Form des Nacherfüllungsanspruchs vorliegt (s.o.).
Problematisch ist dies dann, wenn der Schuldner nur die Verletzung der Pflicht aus § 433 I S. 2 BGB, aber nicht die Nichtnacherfüllung zu vertreten hat. Der Schuldner hätte dann also die Pflicht aus § 433 I 2 BGB verletzt (evtl. sogar vorsätzlich), die Nichtnacherfüllung aber nicht zu vertreten und dem Käufer blieben allein aufgrund dessen (dem mangelnden Vertretenmüssen der Nichtnacherfüllung) die Gewährleistungsrechte verwehrt. Der Schuldner ist bei Verletzung der anfänglichen Pflicht aus § 433 I S.2 BGB und unverschuldeter Nichtnacherfüllung aber eigentlich weniger schutzwürdig, er hat schließlich mit der mangelhaften Leistung (§ 433 I S. 2 BGB) bereits einmal eine Pflichtverletzung begangen. Durch die Nacherfüllung soll dem Schuldner nur eine zweite Chance zur Behebung seiner bereits begangenen vertraglichen Pflichtverletzung gegeben werden (Recht auf zweite Andienung).
Vor diesem Hintergrund erscheint es nur konsequent, alternativ entweder die Verletzung der Pflicht zur mangelfreien Leistung gem. § 433 I S. 2 BGB oder die Verletzung der Pflicht zur Nacherfüllung gem. §§ 437 Nr.1, 439 I BGB zu fordern.
Schadensersatz wegen nachträglicher Unmöglichkeit nach Gefahrübergang gem. §§ 437 Nr. 3, 280 I, III, 283 S. 1 BGB
Auch nach Gefahrübergang kommen für einen Schadensersatzanspruch wegen nachträglicher Unmöglichkeit als Anknüpfungspunkte wieder sowohl die Verletzung der Pflicht zur mangelfreien Leistung aus § 433 I 2 BGB als auch die Verletzung der Pflicht aus §§ 437 I Nr. 1, 439 I BGB in Betracht.
Wenn man wegen Unmöglichkeit der Leistungserbringung wie oben argumentiert (§§ 437 Nr. 3, 311a II S. 1 BGB), müsste man ein Vertretenmüssen also entweder bezüglich der einen oder bezüglich der anderen Pflichtverletzung genügen. Die Konstellationen unterscheiden sich aber insofern, als beim nachträglich unbehebbaren Mangel die Leistung allein auf Grund des Unmöglichwerdens ausbleibt.
Bezugspunkt des Vertretenmüssens
Das entscheidende Ereignis und der Anknüpfungspunkt für diesen Schadensersatzanspruch ist also der Eintritt des Umstands, der zur Unmöglichkeit führt. Nur darauf muss sich folglich das Vertretenmüssen beziehen.
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