Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis im Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gem. § 80 V VwGO
1) Die aufschiebende Wirkung kann nicht schon bereits mit Einlegung des Widerspruchs erlangt werden.
Nach § 80 I VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Rechtsschutzziel des Eilantrags ist es, eben diese aufschiebende Wirkung wiederherzustellen. Also muss eine Konstellation des § 80 II VwGO vorliegen, bei der die aufschiebende Wirkung durch Widerspruch und Anfechtungsklage ausnahmsweise entfällt.2) Es ist keine vorherige Erhebung der Anfechtungsklage erforderlich.
Nach § 80 V 2 VwGO muss vor der Stellung des Eilantrags nicht die Anfechtungsklage erhoben worden sein. Ein allgemeines Rechtschutzbedürfnis besteht also auch ohne dass Klage erhoben wurde.3) Die Anfechtungsklage und der Widerspruch sind nicht offensichtlich unzulässig.
Als weitere Voraussetzung für das Vorliegen eines allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses darf die Anfechtungsklage oder der Widerspruch nicht offensichtlich unzulässig sein. Wenn Widerspruch und Anfechtungsklage aufgrund von Verfristung unzulässig sind, besteht auch für den Eilantrag kein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis mehr.4) Es wurde ein vorherhiger Antrag auf Aussetzung der Vollziehung bei der Behörde gestellt.
Aus § 80 VI VwGO ergibt sich, dass ein vorheriger Antrag an die Behörde nach § 80 IV VwGO nur in den Fällen des § 80 II 1 Nr. 1 VwGO erforderlich ist. Aus einem Umkehrschluss ergibt sich, dass dies für alle anderen Fälle nicht gilt.
5) Der Widerspruch wurde erhoben (vor der Eilantragstellung).
Hierüber besteht ein Streit. Es liegt keine gesetzliche Regelungen zu diesem Aspekt vor. Daher müssen eigene Überlegungen angestellt werden, ob es sinnvoll wäre, dass die vorherige Einlegung eines Widerspruchs bei der Behörde vor Antragstellung auf einstweiligen Rechtsschutz erforderlich ist. Dafür spricht, dass Widerspruch ohne größeren Aufwand vom Antragsteller eingelegt werden könnte sowie dass ein Widerspruch überhaupt erst einmal vorliegen muss, damit man dessen aufschiebende Wirkung über § 80 V VwGO wiederherstellen kann.Wenn Sie diese fünf Punkte in der Zulässigkeit unter dem Prüfungspunkt allgemeines Rechtschutzbedürfnis zumindest kurz ansprechen und eventuelle Streits anreißen und entscheiden, sind Sie hier auf der sicheren Seite.
Ihr Team der Akademie Kraatz und der Assessor Akademie
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